Het Dutch Protocol als professionele standaard — waarom Smeehuijzen c.s. dat betwisten
Wie een civiele claim instelt na schade door transitiezorg, stuit op één centrale vraag: wat was de norm waaraan de behandelaar zich had moeten houden? In een aansprakelijkheidszaak toetst de rechter aan de medisch-professionele standaard van het goed hulpverlenerschap (art. 7:453 BW). De verdediging zal dan wijzen op het Dutch Protocol als de geldende standaard voor genderzorg aan kinderen. Hoogleraar privaatrecht J.L. Smeehuijzen (VU) betoogt samen met J. Smids en C. Hoekstra dat die redenering niet houdbaar is — zie NJB 2023/25.
Een protocol vult niet automatisch de norm in
Medische protocollen spelen normaal een sleutelrol bij de invulling van de professionele standaard. De rechter neemt een vakinhoudelijk protocol vaak over als concrete invulling van wat een goed hulpverlener doet. Dat is praktisch: de rechter is geen arts en leunt op het oordeel van de beroepsgroep. Maar Smeehuijzen c.s. stellen dat een protocol die rol alleen kan vervullen wanneer het aan drie voorwaarden voldoet. Voldoet het daar niet aan, dan mag de rechter het niet kritiekloos als bindende norm hanteren.
Voorwaarde 1: het protocol moet evidence-based zijn
Een protocol ontleent zijn gezag aan de wetenschappelijke onderbouwing erachter. Smeehuijzen c.s. wijzen erop dat de evidentiebasis onder het Dutch Protocol zwak is. De oorspronkelijke onderbouwing rust op een kleine, geselecteerde onderzoeksgroep, zonder controlegroep, met uitkomstmaten die geen hard bewijs leveren voor de gestelde effectiviteit en veiligheid op de lange termijn. Internationale herbeoordelingen kwalificeren de bewijskwaliteit consistent als zeer laag. Een protocol dat op dunne evidentie rust, kan de rechter niet de zekerheid geven die nodig is om het als norm te aanvaarden. Zie ook informed consent als leerstuk.
Voorwaarde 2: het protocol moet een beperkte medisch-ethische lading hebben
Een protocol dat alleen technische keuzes regelt, kan de beroepsgroep zelfstandig vaststellen. Maar het Dutch Protocol regelt onomkeerbare ingrepen bij kinderen: puberteitsremming, cross-sekse-hormonen en uiteindelijk chirurgie, met blijvende gevolgen voor vruchtbaarheid, seksuele functie en lichamelijke ontwikkeling. Zulke beslissingen dragen een zware ethische lading die het zuiver medisch-technische overstijgt. Smeehuijzen c.s. betogen dat de beroepsgroep zo'n afweging niet eenzijdig in een protocol kan vastleggen en daarmee aan rechterlijke toetsing onttrekken. De ethische zwaarte vraagt juist om kritische toetsing, niet om automatische aanvaarding.
Voorwaarde 3: het protocol moet via een adequaat proces tot stand zijn gekomen
Het gezag van een protocol hangt af van de zorgvuldigheid van zijn totstandkoming: brede betrokkenheid, kritische review, transparante weging van bezwaren. Smeehuijzen c.s. beschrijven het totstandkomingsproces van het Dutch Protocol als gebrekkig. Het is voortgekomen uit een beperkte kring betrokkenen, zonder de tegenspraak en externe toetsing die bij zo'n ingrijpende behandeling passen. Een protocol dat dit proces mist, kan niet de gezaghebbende status claimen die nodig is om de juridische norm in te vullen.
Het gevolg voor de aansprakelijkheidsclaim
De conclusie van Smeehuijzen c.s. is scherp: omdat het Dutch Protocol aan geen van de drie voorwaarden voldoet, mag een rechter het in een aansprakelijkheidszaak niet kritiekloos als de professionele standaard hanteren. De verdediging die zich op het protocol beroept — "we volgden het protocol, dus we handelden zorgvuldig" — verliest dan haar dekking. De rechter moet de norm dan zelfstandig invullen aan de hand van wat een werkelijk goed hulpverlener had moeten doen, mede in het licht van de zwakke evidentie en de zware ethische lading. Dat verlaagt de drempel voor een geslaagde claim. Zie hoe dit doorwerkt in medische aansprakelijkheid bij transitiezorg.
Internationale context
De auteurs plaatsen hun analyse tegen de achtergrond van het buitenland: het Verenigd Koninkrijk en Zweden hebben de praktijk van puberteitsremming bij minderjarigen teruggedraaid na herbeoordeling van de evidentie. Dat ondergraaft het argument dat het Dutch Protocol een breed gedragen internationale standaard zou zijn.
De vervolgvraag: de Gezondheidsraad
Smeehuijzen werkte deze lijn later door in een tweede bijdrage over de advisering door de Gezondheidsraad en het reguleringsklimaat rond puberteitsremming bij minderjarigen — NJB 2025/2811. Daarin staat de vraag centraal of het advies waarop beleid en praktijk leunen wel met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Een schraal totstandkomingsproces op dat niveau versterkt het betoog dat de onderliggende norm juridisch kwetsbaar is.
De auteurspagina van Smeehuijzen bij het NJB: njb.nl/auteurs/lodewijk-smeehuijzen.